A inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária do FGTS

O FGTS foi anteriormente abordado no Confraria Liberal em um artigo intitulado "A desvantagem do investimento compulsório (FGTS)". Na ocasião, foi realizado um comparativo, caso o trabalhador possuísse a liberdade de escolher como investir seu dinheiro, com aplicações na Caderneta de Poupança e em CDB.

O assunto retorna ao debate com a divulgação de um trabalho acadêmico realizado na Faculdade Estácio (Teresina/PI), no curso de Pós-graduação Latu Senso em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário, no qual o concludente Dr. Raimundo A. Oliveira Neto (netooliveirahelal@gmail.com) resolveu questionar a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção e remuneração do FGTS.

A conclusão é surpreendente, pois além da constatação numérica da perda de rendimento ao passar dos anos, o trabalho é prodigioso em mostrar juridicamente, com citações, resoluções e leis, a inconsistência no uso da TR. O autor vai além, constata que devido a sua obrigatoriedade, o FGTS, e a defasagem da correção, a contribuição acaba por se transmutar a um imposto!

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DA INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL

COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO E REMUNERAÇÃO DO FGTS

RESUMO

Este artigo busca analisar o instituto do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), suas características, seu caráter híbrido de verba trabalhista e recolhimento de natureza parafiscal, em especial o índice de correção monetário e remuneração dos valores contidos na conta vinculada do trabalho, tendo em vista que a correção monetária equivalente a Taxa Referência (TR) acrescido de 3% ao ano tem trazido enorme prejuízo ao patrimônio do trabalhador. O presente estudo utiliza-se de pesquisa de cunho bibliográfico, uma vez que o tema é pouco debatido em livros, cuja a base da pesquisa é decorrente da análise das jurisprudências, dados econômicos e notas técnicas do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA).É notário a relevância do assunto, ante a abrangência do debate acerca da atualização da verba que compõem o Fundo do FGTS, tendo em vista que a mudança nos parâmetros de atualização e remuneração da conta individualizada trará acréscimo ao patrimônio individual de milhões de brasileiros que veem a cada dia a inflação deteriorar o patrimônio fundiário.

Palavras-chave: FGTS. Direito de Propriedade. Índice de Correção monetária. Taxa Referência (TR).

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho discorrerá sobre o instituto do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) que é um instituto genuinamente brasileiro, possuindo caráter híbrido: salarial e parafiscal. O caráter salarial é definido por ser essa verba decorrente de relação trabalhista, tendo como base o salário do empregado e destinado valor a conta vinculada ao obreiro, uma verdadeira espécie de poupança legal e obrigatória. Já o caráter parafiscal decorre da função social a qual o Fundo, que reúne todas as contas individuais dos trabalhadores formais do pais se destina, tendo em vista direcionamento legal equivalente a 60%(sessenta por cento) dos investimentos do FGTS à habitação popular, condicionando ainda a realização complementar destes projetos as obras de saneamento básico e infraestrutura.

Compõem ainda o Fundo, os valores decorrentes das dotações orçamentárias específicas, pelos eventuais resultados financeiros líquidos auferidos pela gestão dos valores no período entre o repasse aos bancos e o deposito nas contas vinculadas dos trabalhadores e pelas quantias não reivindicadas por quem de direito.

Com isso, nota-se de fundamental analise do instituto, de pesquisa de cunho bibliográfico e análise das jurisprudências, dados econômicos e notas técnicas do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA); em especial em relação a Conta vinculada do trabalho que afeta diretamente o patrimônio do trabalhador, tendo em vista que a correção monetária equivalente a Taxa Referência (TR) acrescido de 3% ao ano tem trazido enorme prejuízo ao patrimônio do trabalhador.

Em comparação ao índice mais utilizado, o INPC, os valores contidos na conta vinculada do empregado vêm sofrendo constante deterioração, segundo informações oficiais do órgão gestor, o FGTS obteve retorno de 120,63%, enquanto no mesmo período o índice INPCA, índice de atualização da maioria dos produtos e serviços alcançou o expressivo índice de 200,63%. Destaca-se ainda que no ano de 2016 a inflação oficial atingiu o índice de 6,29%; enquanto os ganhos atualizados pela TR alcançaram 5,01%.

Acrescenta-se a tais dados o fato os julgamentos das ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF pelo STF que entre outras disposições, declarou inconstitucionalidade por arrastamento, da utilização da TR como índice de correção monetária.

A metodologia utilizada na elaboração deste trabalho foi totalmente bibliográfica, através de pesquisas em livros, artigos jurídicos na web, manuais, revistas e julgados dos tribunais que compõem o judiciário pátrio.

Em decorrência aos fatores expostos, surge a necessidade do debate acerca da Constitucionalidade da utilização do índice da Taxa Referencial como o justo para a correção monetária dos valores depositados junto as Contas Vinculadas do FGTS.

2. A CRIAÇÃO E O DESENVOLVIMENTO DO INSTITUTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO/FGTS

A legislação trabalhista brasileira desenvolveu-se ao longo do tempo de forma esparsa, contemplando algumas poucas categorias sem definir direitos básicos a todos os trabalhadores do País.

Em 1943, época do Governo de Getúlio Vargas, buscou-se, como meio de unificação na aplicação e fiscalização dos direitos trabalhistas mínimos a criação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). O referido instituto tinha como inspiração a legislação italiana a “Carta del Lavoro” criada na época do Governo de Benito Mussoline.

A Consolidação das Leis Trabalhistas (1943) instituiu a Estabilidade Decenal e o Sistema de Indenização por tempo de Serviço, o ultimo tomando como base disposição semelhante ao artigo 17 da Carta del Lavoro. Esses dois sistemas consistiam basicamente para os casos de rescisão dos contratos por tempo indeterminado em que não houvesse justa causa.

O sistema indenizatório consistia em indenização baseada no período de duração da relação trabalhista. Caso esta possuísse mais de um ano de duração, o trabalhador teria direito a percepção de indenização correspondente a 1(um) mês de remuneração por ano (ou fração igual ou superior a 6 meses) trabalhado, valor este acrescido de multa correspondente a 10% (dez por cento) do valor total.

Já a Estabilidade seria conferida ao trabalhador que possuísse relação de trabalho superior a 10(dez) anos (dez anos e um dia) com o mesmo empregador, só podendo ser demitido caso houvesse justa causa devidamente comprovada através de inquérito judicial para apuração de falta grave.

Como alternativa a Estabilidade Decenal, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi instituído durante a Ditadura Militar pelo Presidente Castelo Branco com a lei 5.107/66. A referida lei oportunizava ao empregado o prazo de 365(trezentos e sessenta e cinco) dias, a partir da vigência da lei ou a partir da contratação, para fazer opção por qual instituto seria inserido na sua relação empregatícia.

Aos empregados optantes pelo FGTS seria criada conta vinculada ao seu PIS, na qual seria destinado valor correspondente a 8% (oito por cento) pago ou devido do salário mensal da competência anterior ao depósito, tendo como base o complexo salarial e a média das gorjetas percebidas, se houvessem. O valor depositado seria atualizado conforme tabela progressiva indicada na própria lei.

Teria Direito ao saque do FGTS o trabalhador optante que tivesse sido dispensado sem justa causa (denúncia vazia do contrato) e a este montante seria acrescido percentual no importe de 10% (dez por cento) sobre o montante total do FGTS depositado e monetariamente corrigido.

Mesmo que houvesse justa causa na rescisão do contrato de trabalho ou pedido de demissão, o direito aos valores depositados na conta vinculada persistiria, sendo assegurado o saque em momento posterior com a ocorrência da: aposentadoria ou do falecimento do empregado.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é constituído pelo conjunto das contas vinculadas dos trabalhadores, cujos recursos serão aplicados com correção monetária e juros, de modo a assegurar cobertura de suas obrigações, cabendo sua gestão ao Banco Nacional de Habitação.

A gestão do FGTS pelo BNH far-se-á segundo planejamento elaborado e normas gerais expedidas por um Conselho Curador, integrado por um representante do Ministério do Trabalho e Previdência Social, um representante do Ministério Extraordinário para o Planejamento e Coordenação Econômica, um representante das categorias profissionais e o Presidente do BNH, que o presidirá.

Os sistemas de Estabilidade Decenal (artigo 497/CLT) e o FGTS (lei 5.107/66) tiveram vigência em paralelo até a Constituição Federal de 1988, que acabou com o regime da estabilidade decenal e institui o FGTS como regime obrigatório.

Com o fim do sistema de estabilidade decenal todos os trabalhadores foram transferidos, obrigatoriamente, para o regime do FGTS, salvo os que naquela data já possuíam direito adquirido à estabilidade.

3. FGTS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Com o advento da Constituição de 1988 o FGTS foi instituído como Regime Único, contemplando todos os empregados urbanos, rurais, o temporário, o avulso, o empregado diretor. A natureza do contrato de trabalho não interfere no fato gerador do FGTS, englobando assim os contratos por tempo indeterminado, contrato por tempo determinado, contrato de experiência, contrato a domicilio, de aprendizagem e o temporário.

Excluem-se unicamente os servidores públicos civis e militares regidos por estatuto próprio (não celetista). Destaca-se ainda os empregados públicos detentores de contratos nulos, que apesar do vício da relação, tem direito aos depósitos Fundiários, conforme artigo 19 da Lei 8.036/90 e Súmula 363 do TST e OJ nº 362 da SDI-1.A instituição de regime único, por lógico eliminou os sistemas de indenização por tempo de serviço e de estabilidade de emprego. Contudo, além do FGTS buscou-se proteger o empregado da dispensa arbitrária do empregador. Como medida paliativa, fez-se inserir o Aviso Prévio Proporcional (art. 7, XXI/CF) que garantia proteção mínima de 30 dias, sendo a proporcionalidade definida apenas com o advento da lei 12.506/11; o aumento em 4 vezes da multa sobre os depósitos fundiários (ADCT, art. 10, I/CF).

4. A LEI 8.036/90 E A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO FGTS

A lei 8.036/90 manteve a regulamentação e acrescentou direitos referentes a conta vinculada do trabalhador e reformulou o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço quanto à sua Constituição, Gestão e Aplicação do Fundo de Garantia.

Foi definida a Caixa Econômica Federal como agente centralizador e operador do FGTS (art. 4º, 7º 11 e 12) e firmou-se como parâmetro para correção monetária, além do que capitalizarem “juros de três por cento ao ano” (art.13, caput); definiu base de cálculo para incidência do FGTS.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é constituído pelos saldos das contas vinculadas dos trabalhadores, pelas dotações orçamentárias específicas, pelos eventuais resultados financeiros líquidos auferidos pelo Gestor no período entre o repasse aos bancos e o deposito nas contas vinculadas dos trabalhadores e pelas quantias não reivindicadas por quem de direito.

A gestão das aplicações do FGTS cabe ao Ministério da Ação Social, segundo as normas gerais de planejamento elaboradas pelo Conselho Curador, cabendo a Caixa Econômica Federal o papel de Agente Operador, observando ainda que as aplicações deverão ser destinadas, em percentual mínimo, 60 (sessenta) por cento para financiamento de habitação popular.

Destaca-se ainda a definição de critérios para aprovação das operações de credito, devendo a rentabilidade média das aplicações cobrir todos os custos incorridos pelo Fundo, bem como formar reserva para custeio de gastos eventuais não previstos, definindo ainda a responsabilidade da Caixa Econômica Federal o risco de crédito.

5. CONTRIBUIÇÃO E RECOLHIMENTO

O FGTS a ser depositado na Conta Vinculada do trabalhador deve corresponder a 8% do total das verbas salariais do empregado, ainda que estas sejam compostas por verbas de caráter eventual.

Para o menor na condição de aprendiz, o deposito fundiário é correspondente a 2% da remuneração recebida no mês referência, tendo ambas como data base para depósito o 7º dia do mês. Destaca-se ainda que não cabe qualquer medida liminar que tenha como objeto movimentação da conta vinculada do empregado, conforme artigo 29-B da lei 8.036/90.

A Lei Complementar 110/01 instituiu ainda um acréscimo de 0,5% mensal por cada empregado, durante cinco anos a contar da vigência da lei, cessando seus efeitos em outubro de 2006. Este valor era revertido ao Fundo para cobrir o déficit em virtude da correção dos Planos Econômicos, ficando isentos da referida contribuição os: Empregadores Domésticos, as Micro e Pequenas Empresas optantes pelo Super Simples e os pequenos empregadores rurais.

A referida Lei Complementar instituiu ainda a obrigação a ser adimplida pelo empregador: a qual nas despedidas sem justa causa e nas rescisões indiretas, será devida ao Fundo valor correspondente a 10% do valor vinculado ao empregado durante a relação findada. Destaca-se que o recolhimento do FGTS é dispositivo de caráter imperativo, tendo e vista que seus efeitos superam a esfera individual do trabalhador.

6. FUNÇÃO SOCIAL DO FGTS

A criação do FGTS teve como objetivo dinamizar as relações de trabalho que se viam travadas pela Estabilidade Decenal garantidas pela legislação vigente, contudo os valores pertencentes ao Fundo de Gestão do FGTS tornaram-se fonte de recursos para modernização e investimento para a área da construção civil, em especial pelas áreas de infraestrutura, habitação e saneamento básico.

Segundo MARQUES e MARQUES (2016) o FGTS:

(...) teve como objetivo resolver dois problemas do governo: a) eliminar progressivamente o sistema de estabilidade provisória na CLT, que segundo os capitalistas, emperrava a economia; e b) constituir um fundo para financiar Habitação popular e o saneamento básico.
Essa fabulosa criação compõe um fundo de quase 300 bilhões de reais, que seria se banco fosse, o segundo maior do Brasil. É o responsável pelo financiamento da maior atividade econômica do país – a construção civil-, que emprega dos mais finos aos mais rústicos profissionais.

O FGTS foi a roda motriz do PAC- Programa de Aceleração do Crescimento instituído nos últimos anos. A lei 11.491/07 instituiu o Fundo de Investimento do FGTS- FIFGTS, o qual foi destinado cinco bilhões do FGTS para aplicação nos setores de rodovia, ferrovia, saneamento e energia; tendo a Caixa Econômica Federal foi instituído como Órgão Gestor do Fundo de Investimento do FGTS.

Nota-se a importância do FGTS para toda sociedade brasileira quando se analisa os números gerais obtidos pelo impacto das obras realizadas direta e indiretamente pelo FGTS e pelos valores movimentados e componentes das contas individuais vinculadas dos trabalhadores brasileiros. Segundo os dados fornecidos pelo FGTS referentes ao período 2015/2016, o FGTS possuía R$ 498 bilhões de reais em ativos; 719 milhões de contas vinculadas e 37,6 milhões de trabalhadores eram beneficiados com os depósitos mensais das contas vinculadas.

Quanto ao cumprimento social do objeto do FGTS, este financiou e realização das obras destinadas a infraestrutura, no período analisado (2015/2016), no valor de R$ 2,1 bilhões de reais; R$81 bilhões de reais em moradia e R$2,5 bilhões em saneamento básico; abrangendo essas obras 73% (setenta e três por cento) dos municípios do país.

Destaca-se ainda a utilização do FGTS como fator de estimulação a economia, como por exemplo a edição da lei 13.446/17 que converteu em lei a Medida Provisória nº 763/2016, que visa entre outras disposições a liberação dos saldos depositados nas contas vinculadas inativas. Segundo dados projetados divulgados pela Caixa Econômica Federal, projeta-se que tal medida inseriu na economia quantia equivalente a R$43,6 bilhões de reais, beneficiando cerca de 30,2 milhões de trabalhadores.

7. DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS

O artigo 7º, inciso III da Constituição Federal, atribui como direito social fundamental do trabalhador o acesso ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Mais até que a simples disposição da lei, visa proteger os valores ali contidos, da efetiva perda de poder aquisitivo.

A partir deste a esse preceito constitucional, foi instituído pela Lei 8.036/1990 critérios para correção monetária dos valores depositados junto as contas vinculadas dos trabalhadores, possuindo como parâmetro de atualização os utilizados nas poupanças, senão vejamos o artigo 13:

Depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

§1º Até que ocorra a centralização prevista no item I do art. 7º, a atualização monetária e a capitalização de juros correrão à conta do Fundo e o respectivo crédito será efetuado na conta vinculada no primeiro dia útil de cada mês, com base no saldo existente no primeiro dia útil do mês anterior, deduzidos os saques ocorridos no período.

A remuneração da poupança é definida conformidade com artigo 12, inciso I da lei 8.177/91, que estabelece regras para a desindexação da economia e dá outras providências, dispõem no artigo 12:

Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados: I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

Faz-se necessário a análise histórica da economia nacional no momento imediatamente anterior a promulgação da lei 8.036/1990, em especial o panorama econômico da década de 80 e começo da década de 90 o Brasil enfrentava grave crise economia, com altos índices de inflação, como exemplo pode-se citar o índice inflacionário acumulado no ano de 1989 atingiu o estratosférico patamar de 1.782,90% e o ano de 1990 de 1.476,56%.

Neste conturbado momento econômico foi instituída a Lei 8.177 de 1º de março de 1991 com intuito de promover medidas para desindexação da economia, entre as medidas tomadas foi estabelecido a Taxa Referencial (TR), ficando conhecido como PLANO COLLOR II a qual seria o parâmetro apto para cálculo de atualização dos títulos públicos, poupanças e pagamentos dos serviços, bem como do saldo do Fundo de Garantia. A taxa de juros seria aplicada nos serviços acima especificados tendo como base o mês vigente para que não refletisse a inflação do mês anterior, conforme disposto nos artigos 1º e 2º da referida lei.

No artigo 3º da referida lei, extingue-se os demais indexadores de correção de valores de contratos, fundos financeiros, fundos públicos, bem como as dívidas com a União. Como exemplo, foram extintos o Bônus do Tesouro Nacional (BTN) fiscal; o Maior Valor de Referência (MVR) e as demais unidades de índice de preço, conforme disposição literal do supracitado artigo.

O Banco Central divulgaria os índices da Taxa Referencial (TR), possuindo como base de apuração a remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de 60 dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.

A metodologia de cálculo utilizada permitiu ao Banco Central fazer com que a TR fosse na verdade um redutor da remuneração advinda dos débitos da União, ao momento que deixava de basear os cálculos nos preços de mercado.

Conforme Nota Técnica nº 125 do DIEESE, a nova orientação sobre os mecanismos de correção indicava o rompimento com os índices baseados em preços, com os novos indicadores passando a ser elaborados a partir da remuneração dos ativos financeiros praticados por instituições bancárias conforme previsto na nova metodologia de determinação da TR. Particular importância teve a definição metodológica de criação de um Redutor aplicado no cálculo para determinação da TR. A Resolução nº 1.805, de 27 de março de 1991, fixa o redutor em 2,0% e explicita que: “A TR para o dia de referência será calculada deduzindo-se da média móvel ajustada das taxas os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia, representados por taxa bruta mensal.” Desta forma, desde a sua origem, a fórmula de cálculo da TR comporta um fator Redutor que é arbitrado pelo Bacen. Observam-se as médias anuais da relação das TRs com as taxas básicas financeiras (TBFs) 9, no período de 1995 à 2012. Como se vê, a curva é declinante, indicando a queda da TR em relação à TBF. Este declínio vai se acentuando com o passar do tempo, indicando que a TR se aproximou de zero, em 2012. Neste ano, em seis meses, observou-se uma TR igual a zero. Também até o momento, em 2013, todas as taxas mensais da TR foram zero, podendo assim permanecer no restante do ano.

Ocorre, que com o passar dos anos, o índice TR não se mostrou como parâmetro viável para correção monetária dos valores referentes aos saldos contidos nas contas vinculadas de FGTS dos trabalhadores. Como parâmetro, a Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS informou que o fundo obteve retorno de 120,63%, enquanto no mesmo período o índice INPCA, índice de atualização da maioria dos produtos e serviços alcançou o expressivo índice de 200,63%. Destaca-se ainda que no ano de 2016 a inflação oficial atingiu o índice de 6,29%; enquanto os ganhos atualizados pela TR alcançaram 5,01%.

Em decorrência aos dados expostos, o Poder Judiciário viu-se diante de inúmeras demandas coletivas e individuais, questionando a validade da utilização do índice da Taxa Referencial como o justo para a correção monetária dos valores depositados junto as Contas Vinculadas do FGTS.

8. DA INCOSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL COMO INDICE DE CORREÇÃO E REMUNERAÇÃO DO FGTS

Devido a Repercussão Geral do tema e as inúmeras demandas repetitivas, o Ministro Benedito Gonçalves, do STJ, suspendeu a tramitação de todas as ações relativas correção de saldos de FGTS por outros índices que não a TR. A Suspensão seria atrelada ao julgamento, pela 1ª seção do STJ, do REsp 1.381.683, que será apreciado como representativo de controvérsia repetitiva. 

Busca-se com a referida medida, uniformizar a aplicação da lei, tendo em vista que segundo dados disponibilizados pelo próprio Tribunal, alcançará ações coletivas e individuais em todas as instâncias das Justiças estaduais e Federal, inclusive Juizados Especiais e turmas recursais. A CEF - Caixa Econômica Federal como parte requerida nas ações, informou a existência de mais de 50 mil ações sobre o tema em trâmite no Brasil. Dessas, quase 23 mil já tiveram sentença, sendo 22.697 favoráveis à CEF e 57 desfavoráveis. Ainda haveria em trâmite 180 ações coletivas, movidas por sindicatos, e uma ação civil pública, movida pela DPU.

Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal foi provocado acerca da Repercussão Geral do Tema e manifestou-se pela infraconstitucionalidade da matéria debatida, negando Repercussão Geral ao tema, senão vejamos:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. DEPÓSITOS EFETUADOS NA CONTA VINCULADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Suprema Corte, em diversas manifestações de seu órgão plenário, afirmou a legitimidade da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização de obrigações, com a única ressalva da inviabilidade de sua aplicação retroativa para alcançar situações pretéritas. Nesse sentido: ADI 493MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ de 4/9/1992; ADI 768MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ de 13/11/1992; ADI 959MC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/1994. 2. Assim sendo, o exame da inaplicabilidade da TR em situações específicas pertence ao domínio da legislação ordinária pertinente a cada caso, a significar que eventual ofensa à Carta Magna seria apenas reflexa. 3. Portanto, é de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa à aplicação da TR como índice de correção monetária dos depósitos efetuados em conta vinculada do FGTS, fundada na interpretação das Leis 7.730/89, 8.036/90 e 8.177/91. 4. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 5. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543ª do CPC. (STF, Tribunal Pleno, ARE nº 848240 RG/RN, Relator: Ministro Teori Zavascki, julgado em 11/12/2014).

Contudo, parece-nos contraditória a decisão acima proferida, em especial após o julgamento das ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF. As referidas ações questionaram inicialmente as novas regras de Emissão e pagamento de Precatórios trazidas pela EC nº 62/09, bem como as disposições da Lei 11.960, artigo 1º-F que entre outras disposições atribuíam os índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Taxa Referencial) às condenações impostas a Fazenda Pública.

Com isso tem-se os referidos acórdãos como importante fonte de estudo, em especial os fundamentos ali descritos em sua totalidade, que coadunam com impossibilidade de utilização da TR como parâmetro de correção monetária, conforme julgamento da ADI 4.425/DF, a seguir disposto:

(...) 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (STF, Tribunal Pleno, ADI nº 4.425/DF, Relator: Ministro Ayres Brito, julgado em 14/03/2013).

Conclui-se que a Taxa Referencial se mostrou incapaz de servir como parâmetro para correção monetária de valores, inclusive sendo declarada sua inconstitucionalidade por arrastamento, conforme decisões proferidas nas ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF.

Tem-se, pois, pelo mesmo fundamento a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 13º, §1º da Lei 8.036/1990 c/c 12, inciso I da lei 8.177/91, que dispõem como índice de correção monetária dos valores depositados no FGTS a TR, tendo em vista que apesar da natureza jurídica diversa dos créditos, o índice TR viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) tendo em vista que não consegue atingir a sua finalidade principal que é proteger os valores depositados da efetiva perda de poder aquisitivo, bem como figura incapaz de preservar o valor real do crédito.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao momento da criação do FGTS, buscou-se instituir um sistema que serviria como proteção ao trabalhador nos casos de dispensa arbitrário; e principalmente em uma fonte de investimento a ser aplicado na construção de habitação popular, em saneamento básico e infraestrutura urbana complementares aos programas habitacionais.

Destaca-se regramento constitucional, artigo 7º, inciso III, que atribui como direito social fundamental do trabalhador o acesso ao Fundo de Garantia do tempo de Serviço e em interpretação sistemática dos preceitos, busca resguardar os valores ali contidos, da efetiva perda de poder aquisitivo.

Contudo, ao momento da solidificação do instituto após a promulgação da Constituição Federal, a economia nacional enfrentava grave crise economia, com altos índices de inflação, como exemplo pode-se citar o índice inflacionário acumulado no ano de 1989 atingiu o estratosférico patamar de 1.782,90% e o ano de 1990 de 1.476,56%.

Assim em concordância com plano de desindexação da economia (PLANO COLLOR II), buscou-se como medida alternativa a fixação de índice de correção monetária pré-fixada, conforme disposto no 12, inciso I da lei 8.177/91, tornando o a reposição das perdas do saldo da conta vinculada do trabalhador equiparada a da Caderneta de Poupança.

Ocorre que com o passar dos anos, o índice TR não se mostrou como parâmetro viável para correção monetária dos valores referentes aos saldos contidos nas contas vinculadas de FGTS dos trabalhadores. Como parâmetro, a Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS informou que o fundo obteve retorno de 120,63%, enquanto no mesmo período o índice INPCA, índice de atualização da maioria dos produtos e serviços alcançou o expressivo índice de 200,63%. Destaca-se ainda que no ano de 2016 a inflação oficial atingiu o índice de 6,29%; enquanto os ganhos atualizados pela TR alcançaram 5,01%.

Ante a estes expressivos números nota-se que a continuidade da atualização monetária do saldo de FGTS pelo índice TR, transmutará o FGTS em verdadeiro imposto, tendo em vista a obrigatoriedade do depósito e a defasagem do valor ali contido.

O STF em julgamento das ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF que questionaram as novas regras de Emissão e pagamento de Precatórios trazidas pela EC nº 62/09, declarou-se com impossibilidade de utilização da TR como parâmetro de correção monetária, declarando inclusive que o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. Tem-se, pois, pelo mesmo fundamento da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 13º, §1º da Lei 8.036/1990 a inconstitucionalidade do artigo 12, inciso I da lei 8.177/91, que dispõem como índice de correção monetária dos valores depositados no FGTS a TR, tendo em vista que apesar da natureza jurídica diversa dos créditos, o índice TR claramente viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) e o amplo acesso ao Fundo de Garantia do tempo de Serviço (CF, art.7º, inciso III) tendo em vista que não consegue atingir a sua finalidade principal que é proteger os valores depositados da efetiva perda de poder aquisitivo, bem como figura incapaz de preservar o valor real do crédito.

Como medida reparadora deste problema, tem-se como justa, a alteração do índice de correção monetária TR pelo índice INPC, o mais utilizado como parâmetro para atualização do valor de mercado, que analisa de forma real a evolução dos preços e serviços realizados no mercado, podendo imprimir com clareza a real inflação, tendo em vista a análise posterior aos fatos geradores.

Em 2015 foi aprovado Projeto de Lei 1358/15 (substituto do o PL 4566/08) o qual busca alterar os reajustes dos depósitos realizados na conta de FGTS vinculada dos trabalhadores. A proposta consiste na fixação de índice de correção monetária a permanência do índice TR, contudo ao valor seria acrescido de 6% ao ano.

Como regra de transição, em 2016, seria utilizado parte do lucro do FGTS para remunerar as novas contas individuais dos trabalhadores em montante equivalente a 4% ao ano. Em 2017, o reajuste deverá ser de 4,75%; e, em 2018, de 5,5%; para só então em 2019 haver remuneração no patamar de 6% ao ano.

Destaca-se ainda a promulgação da lei 13.446 de 2017(conversão da Medida Provisória nº 763/2016), que buscou além do estímulo à economia com a liberação dos saldos componentes das contas inativas do FGTS, autorizou a distribuição de 50%(cinquenta por cento) dos resultados positivos auferidos pelos investimentos realizados pelo FGTS.

Tal medida mostra-se tímida como estimulo de participação no Fundo de Garantia, tendo em vista que os projetos passíveis de investimento possui caráter social e, por conseguinte, rentabilidade bem abaixo dos índices praticados no mercado. Ademais, os aumentos da rentabilidade das contas do FGTS dependeriam por lógica da existência de saldo positivo nos exercícios financeiros subsequentes.

A referida a distribuição será realizada entre as contas vinculadas que apresentarem saldo positivo em 31 de dezembro do exercício-base do resultado auferido e terá distribuição proporcional ao saldo de cada conta vinculada no último dia do ano base.

Assim denota-se a necessidade de escolha de outra forma de atualização dos saldos do FGTS, seja por aplicação de outro índice, seja por outra forma de cálculo de atualização e remuneração, mostra-se mais que importante para que possibilite a valorização do patrimônio pertencente aos empregados e ao continue a ser o mais importante fundo investidor para a execução das políticas habitacionais, sanitárias e de infraestrutura do país.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMANAQUE DA FOLHA. Dinheiro-cronologia Década de 90. Disponível em: http://almanaque.folha.uol.com.br/dinheiro90.htm, acesso em 13 de fevereiro de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ARE nº 848240 RG/RN, Relator: Ministro Teori Zavascki, julgado em 11/12/2014.

Superior Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ADI nº 4.425/DF, Relator: Ministro Ayres Brito, julgado em 14/03/2013.

Decreto-Lei nº 5452 de 1º de maio de 1943. Diário Oficial Estados Unidos do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, DF.

Lei nº 13.446 de 25 de maio de 2017. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF.

Lei nº 8036 de 11 de maio de 1990. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF.

Lei nº 8177 de 1º de março de 1991. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF.

Lei nº 5107 de 13 de setembro de 1966. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF.

Lei Complementar nº 110 de 29 de junho de 2001. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF.

Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 1358 de 2015. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1228683. Acesso em: 20/03/2017.

Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4566 de 2008. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=422415, acesso em: 20/03/2017.

CHAVES, Alexandre. A influência da Carta del lavoro na CLT. Disponível em https://alexandrechavesadv.jusbrasil.com.br/artigos/313510871/a-influencia-da-carta-del-lavoro-na-clt . Acesso em 28 de fevereiro de 2017.

MARQUES De Lima, Francisco Meton; Marques De Lima, Francisco Péricles Rodrigues. ELEMENTOS DE DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO TRABALHISTA. 15. ed. [S.l.]: LTR, 2016. 332 p.

O FGTS e a TR. Nota técnica. Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. DIEESE. Número 125 - Junho de 2013. Disponível em: https://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf, acesso em 06 de março de 2017.

PACÍFICO, Delma. Planos econômicos marcaram as décadas de 80 e 90 no Brasil.

Disponível em: http://brasileconomico.ig.com.br/vida-e-estilo/2014-05-30/planos-economicos-marcaram-as-decadas-de-80-e-90-no-brasil.html, acessado em 13 de fevereiro de 2017.

PORTAL BRASIL. Raio X do FGTS. Disponível em: http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2016/09/info-raio-x-fgts-01-1.jpg/image_view_fullscreen, acesso em 15 de maio de 2017.